原告（上诉人）：
杭州开迅科技有限公司（以下称开迅公司）
被告（被上诉人）：
李某
被告（被上诉人）：
广州虎牙信息科技有限公司（以下称虎牙公司）
审理法院：
一审法院：杭州市中级人民法院
二审法院：浙江省高级人民法院
案号：
一审案号：（2019）浙01民初1152号
二审案号：（2020）浙民终515号
审结时间：
2020年11月27日
案由：
不正当竞争纠纷
裁判结果：
一审判决：驳回开迅公司的诉讼请求。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
本案系首例从《反不正当竞争法》视角认定主播跳槽及平台接收行为均不构成不正当竞争的案件，强调了适用《反不正当竞争法》应秉持谦抑、审慎的原则。
本案入选“2020年度浙江法院十大知识产权案件”“2020年度中国十大文娱法事例”“2020年中国泛娱乐十大最具研究价值案例”。
根据艾瑞咨询《2020年中国游戏直播行业研究报告》，2019年中国独立游戏直播平台市场规模达到208亿元。整体市场规模快速扩张，平台盈利能力持续提升。在新冠疫情的影响下，玩游戏、看直播成为人们休闲娱乐的首要选择，并推动游戏直播用户规模持续增长。[1]
在游戏直播行业快速发展的过程中，也催生了大量专注于游戏解说的主播。而头部游戏主播具有较强的平台引流作用，因此各大直播平台不断与大量头部主播签约，以确保平台的竞争优势。平台高薪“挖角”、主播违约跳槽的情形时有发生，主播和平台对簿公堂的案件也随之涌现。在具体案件中能否适用《反不正当竞争法》来引导规范游戏直播行业的竞争秩序成为亟待解决的问题。
我国《反不正当竞争法》除了在第二章中列举了具体的不正当竞争行为以外，还通过第二条给出了不正当竞争行为的一般定义。由于主播违约跳槽的行为并不属于《反不正当竞争法》中所列举的具体的“不正当竞争”行为，因此法院只能在个案中援引第二条的一般性规定来判断相关行为是否违反了公认的商业道德和诚实信用原则。
最高人民法院曾在裁判中给出《反不正当竞争法》第二条适用的具体步骤：“一是法律对该种竞争行为未作出特别规定; 二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害; 三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。” [2]
具体到主播违约跳槽的情形中，主播和原平台之间往往存在着不得在其他平台直播的约定，此时诉诸合同法是原平台弥补损失的基本途径。在合同法之外，主播违约跳槽是否是一种不正当竞争行为以及合同关系之外的第三方平台在知情情况下高薪挖走原平台的主播资源行为是否可以适用《反不正当竞争法》第二条予以规制都需要法院在个案中予以回应。
（一）当事人诉辩
原告开迅公司诉称：触手平台系开迅公司运营的在线游戏解说平台。2015年8月开始，李某陆续与三家经纪公司签订主播独家合作协议，约定其在触手平台进行游戏解说，且不得在其他平台进行游戏直播。2018年9月1日，李某在虎牙平台进行直播首秀，并收取了虎牙公司的首付款45万元。2018年9月3日，李某和上海伊恬文化传播中心（以下称伊恬中心）签订独家合作协议，约定李某能且只能在触手平台上开展主播业务等。2018年9月3日，李某重新回到触手平台直播。2019年3月1日，李某又转至虎牙平台进行了直播首秀。2019年10月10日，李某仍使用原“圣光”昵称及原头像在虎牙平台上进行直播。开迅公司认为，虎牙公司在明知李某为开迅公司平台签约主播且合作期限尚未届满的情况下，恶意诱导李某违约至其虎牙平台进行游戏解说，违反了商业道德，给开迅公司造成了重大的损失。据此，原告请求法院判令：1. 确认虎牙公司允许、放任、有意使用开迅公司培育的主播，并利用主播与用户的粘性，采取昵称、头像等影响力因素，与李某共同实施的窃取开迅公司用户及流量的行为构成不正当竞争；2. 李某、虎牙公司向开迅公司赔偿损失13195000元；3. 李某、虎牙公司向开迅公司支付因维权产生的合理费用20万元；4. 李某、虎牙公司承担本案的全部诉讼费用。被告李某辩称：1. 李某不存在不正当竞争行为。李某离开触手平台系开迅公司先行违约所致，开迅公司与经纪公司未按约履行义务，包括未向李某兑现相应资源和推广业务。2. 用户服务协议中并无条款禁止主播在其他平台进行直播。李某的涉案被诉行为并不违反其与开迅公司订立的该协议，亦不存在违法性，更不存在开迅公司主张的不正当性。3. 主播跳槽到其他平台是业内常态。跳槽行为应纳入合同法进行规制。4. 李某作为主播，与开迅公司运营的触手平台至今并不存在竞争关系，其跳槽亦无恶意与否的说法。
被告虎牙公司辩称：1. 虎牙公司并未违反诚实信用原则和公认的商业道德。开迅公司的主张无视主播的人身权利和择业权利，无视人才的自由流动是市场经济的内在要求，竞争天然就存在对人才的争夺。2. 即使虎牙公司存在主动挖人的行为，也是正常的人才竞争，不宜认定为不正当竞争。争夺人才是行业竞争的正常手段，主播在与平台合作期间积累的知识、经验和技能是其人格的组成部分。其在合同期限内到与原平台存在竞争关系的其他平台进行直播的行为，虽可能构成违约并承担相应赔偿责任，但该行为并不为法律所禁止，否则将窒息市场竞争，违背商业道德。当前多地的司法政策对人才的流动亦持宽松和包容的态度，对于反不正当竞争法干预人才流动持谨慎和谦抑的原则。触手平台系开迅公司运营的在线游戏解说平台。其主要业务模式为由主播人员使用触手的软件及技术，在触手平台上发布和展示与各类游戏相关的解说、介绍、演示、评论等视频、音频与图文内容从而获得触手会员关注及相应收益。李某自2015年7月15日即注册成为触手平台用户，开迅公司、李某签订《触手平台用户服务协议》。2015年8月开始，李某陆续与杭州萧山蓝博人力资源有限公司（以下称蓝博公司）签订《游戏解说特别委托协议》，约定蓝博公司委托李某在开迅公司运营的触手平台进行游戏解说，李某的推广用名为“圣光”，其不得在其他平台进行游戏直播。此后李某又分别与杭州视琰文化传媒有限公司（以下称视琰公司）、伊恬中心签订了主播独家合作协议，同样就李某在触手平台进行游戏解说进行了约定，同时规定李某不得在其他平台进行游戏直播。上述三家经纪公司与李某签订的合作协议具有承继关系。2018年9月1日，李某使用昵称“触手圣光转虎牙”在虎牙平台进行直播首秀，并收取了虎牙公司的首付款45万元。2018年9月3日，李某和伊恬中心签订《签约主播独家合作协议》，约定双方达成合作关系，李某与开迅公司的其他合作公司签订的原协议项下的权利义务由伊恬中心代为承继，约定李某根据伊恬中心的推荐与指派，能且只能在触手平台上开展主播业务等。李某开展主播业务时所使用（包括曾经使用及正在使用）的触手平台的用户账户及相应昵称、头像、签名、信息、数据记录等全部资料等无形财产自生成之日起即完整归属于开迅公司。并约定，若虎牙公司需李某归还45万元的合作款，伊恬中心将代为支付，该笔款项按月自基础合作费用中扣减。2018年9月3日，李某重新回到触手平台直播。2019年3月1日，李某在触手平台直播267分钟后，于当晚6时转至虎牙平台进行直播首秀。2019年10月10日，李某仍使用原“圣光”昵称及原头像在虎牙平台上进行直播。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、反不正当竞争法能否适用于本案；二、如能够适用，李某、虎牙公司的行为是否构成不正当竞争。在第一个争议焦点之下，关于平台和主播之间能否适用反不正当竞争法，法院认为原告开迅公司和李某之间已经建立起合同关系，合同的约定以及相关的合同法律规定已经对双方的权利提供了特别的保护，在违约行为发生时，一般应直接适用合同的约定及相关的合同法律规定，而不应当再适用反不正当竞争法。关于直播平台之间能否适用反不正当竞争法，法院认为开迅公司、虎牙公司均为游戏直播平台的经营者，两者具有同业竞争关系。虎牙公司使用李某从事主播业务等被诉侵权行为，目的在于吸引相关用户选择虎牙平台收看直播，以获取现实或潜在的商业利益，同时也会导致触手平台的用户、流量在一定程度上的流失，从而对开迅公司的竞争优势和商业利益造成损失，两者存在着对于用户群体及相应商业机会、竞争优势的争夺。就第二个争议焦点，法院认为反不正当竞争法中诚实信用原则的核心内容是商业道德，涉案网络直播行业的商业道德在相关市场共同体中尚未形成共识，应当结合市场经营者的行为方式、行为目的、行为后果等案件具体情形来进行分析判定。从虎牙公司的行为方式来看，虎牙公司不存在恶意诱导的行为，只是在主播由于自身原因想要转换平台的情况下，接收主播在其平台上进行直播。从虎牙公司的行为目的来看，虎牙公司亦非有针对性地攫取竞争平台的用户流量和竞争利益，不具有不正当竞争的目的。从虎牙公司的行为后果来看，触手平台的损失可以通过与主播签订的合同得到弥补。虎牙公司的行为并未侵犯消费者利益，也未对游戏直播行业市场秩序产生严重负面影响。在市场机制存在自我净化、调节能力的情况下，反不正当竞争法对于市场竞争行为的干预应当保持谦抑性。综上，虎牙公司的涉案行为并未违反诚实信用原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争行为。二审法院认为，李某跳槽及收取虎牙平台预付款的行为虽然违反了合同约定，但李某为追求自身利益最大化而违约，并不等同于其行为存在反不正当竞争法意义上的不正当性。开迅公司的损失完全可以通过与主播的合同得到弥补。在当事人能够通过合同方式得到有效救济的情况下，反不正当竞争法的适用更应秉持审慎、谦抑的原则，而不应随意干预当事人的行为自由。关于李某在离开触手平台后仍继续使用原“圣光”昵称、头像的行为是否构成不正当竞争的问题。涉案昵称、头像具有人身权和财产权的双重属性，其虽然明显包含有商业利益，但亦与主播的人身利益紧密关联。李某离开触手平台后仍继续使用原昵称和头像，在人身指向上并无偏差，不存在导致相关公众混淆误认的情况。虎牙公司高薪“挖角”的行为是争夺人才的常见市场竞争方式，也在一定程度上体现了人才的价值，李某亦认可系出于自身发展考虑进行直播平台的转换。虎牙公司的行为客观上虽然在一定程度上损害了开迅公司的竞争利益，但竞争本身就意味着对交易机会的争夺，一方竞争获利往往意味着相对方的受损，在案证据不能证明虎牙公司系采取了有违商业道德的恶意诱导手段或其他不当举措来进行商业竞争。此外，虎牙公司的行为也并未影响消费者自主选择平台和主播的自由。在游戏直播行业发展势头迅猛的当下，游戏主播跨平台流动的行为并不鲜见，各大平台为了保障自身的竞争优势也给予了跳槽主播丰厚的报酬，前述主播和平台的行为能否适用反不正当竞争法予以规制，如何认定相关行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则是司法实践中的难点问题。“海带配额案”是适用《反不正当竞争法》第二条的经典案例。该案中， 最高人民法院认为“只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。”而 “诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的”。所谓公认的商业道德首先体现的是一种商业伦理，而商业伦理的标准就是 “经济人”标准，并非个人品德或社会公德；其次，其须为特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。关于主播跳槽行为本身是否构成不正当竞争，浙江省高级人民法院知识产权庭法官陈宇法官认为头部主播作为游戏直播平台的核心资源，固然对平台的运营具有重大影响，但其作为一个劳动者，在充分考量其违约成本的前提下享有违约自由。主播跳槽是其基于其对自身利益的综合考量作出的选择，这也是正常的人才流动行为，甚至可以从择业自由这一相对高位阶的法益上加以考量。对于员工跳槽这一常见的市场现象完全可以通过合同法予以规制，不必用反不正当竞争法加以强行规制。[3]关于平台使用他人培养并独家签约的知名主播资源的行为是否构成不正当竞争，上海交通大学知识产权与竞争法研究院助理研究员刘维认为，主播跳槽的反不正当竞争法评价应当与侵权责任法上侵害债权的基本态度相协调。债权虽然属于我国《侵权责任法》第二条所保护的财产权益，但因为不具有典型的社会公示性，应当严格把握其保护要件，通常都认为要以“故意”“悖于善良风俗”为条件，而高薪引诱“挖角”行为在一个竞争充分的市场中当属常态，似不宜认定为“悖于善良风俗”的情形，合同机制的调整已属足够。[4] 当然，目前对于游戏主播跳槽及网络平台接收行为的法律定性仍存在很大争议，自由竞争与法律干预之间如何划界仍然没有一个明晰的标准，相关行为是否构成不正当竞争需要根据案件的具体情况进行判断。案例1：武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案[5] 擅自使用他人签约主播资源，虽然与传统行业中企业人才的挖角与跳槽有些类似，但又有本质不同。传统行业中企业真正参与市场竞争的，是产品，竞争的目标，是产品的竞争力和市场占有率；企业人才即使流失到竞争对手处，也并不直接导致该企业产品的竞争力和市场占有率下降。而网络直播行业中，主播更类似于传统行业中参与竞争的企业产品，特别是自行发掘并培养的主播，实际上就是平台推向市场直接参与市场竞争，抢占市场占有率，获取流量的“优质产品”。主播的流失，将直接导致平台竞争力和市场占有率的下降。使用他人签约主播，实质上就是直接攫取他人竞争果实——不仅仅是平台花费大量人财物所培养的优质主播资源，也包括了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的观众及流量。因此，在判断平台使用他人主播是否构成不正当竞争行为时，必须考虑网络直播行业的竞争环境及特点。综合涉案行为对行业效率的影响、对竞争对手的损害程度、对竞争秩序及行业发展的影响、对消费者福利的影响等考量因素，炫魔公司、脉淼公司的行为应认定为违反该行业公认的商业道德，构成不正当竞争。鱼趣公司主张受到侵害的权益，基于合同而产生，若依据合同法律规范即可规制涉案行为，反不正当竞争法自然无需介入。但从网络直播行业的竞争特点看，合同法律规范并不足以制止该类行为。因主播资源对平台意义过于重大，竞争行为的发起者多为参与竞争的平台而非主播，而平台非合同方，通常也并不介意将违约之代价作为竞争成本，合同法律规范显然无法限制作为非合同方的竞争平台，反不正当竞争法介入并对行为做出评判具有必要性。
案例2：山东七月网网络科技有限公司与北京龙曦国际文化传媒有限公司不正当竞争纠纷[6]七月网公司主张因龙曦传媒公司该行为而遭受了利益损害，对此本院认为，其作为演艺经纪公司与选择的主播签订合同，虽然如其所言在发掘、培养自己公司主播的过程中必然会付出相关的人财物投入，但该投入本质上亦属于商业行为，目的亦通过对签约主播的培养获得商业利益。凡商业行为必然存在其经营风险，如姜某、王某二人在合同期内离开七月网公司与其他公司进行合作，但七月网公司已通过合同向违约方主张了相应损失赔偿。龙曦传媒公司与七月网公司同为市场活动的主体，其与七月网公司亦无合同关系，在市场竞争中选择与具有商业价值的对象进行合作，属于正当的争夺交易机会的行为，符合商业实际和市场精神，不能据此认定其违反商业道德。七月网公司亦未提供相应证据证明龙曦传媒公司的被诉行为违反诚实信用原则和商业道德。
[1]艾瑞咨询：《2020年中国游戏直播行业研究报告》，http://www.199it.com/archives/1095167.html，2021年5月16日最后访问。
[2]最高人民法院，(2009)民申字第1065号民事裁定书。
[3]《专家评议|张明君副主任、陈宇法官：游戏主播“圣光”跳槽虎牙不正当竞争纠纷案》载微信公众号“中传法学”，2021年1月14日。[4] 刘维：《论“商业道德”裁判的理念和范式变迁——基于互联网标杆案例的观察》，载《科技与法律》2018年第2期。
[5]湖北省武汉市中级人民法院，（2017）鄂01民终4950号民事判决书。
[6]北京知识产权法院，（2019）京73民终1928号民事判决书。
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